Расчет крупного ущерба при ограничении конкуренции (ст. 178 УК РФ): правомерно ли включение упущенной выгоды?

Специфика действий, ограничивающих конкуренцию, заключается в том, что ущерб хозяйствующему субъекту причиняется, как правило, путем воспрепятствования его экономической деятельности, в результате чего данный субъект не получает потенциальную прибыль. Такая особенность общественной опасности указанного экономического преступления предполагает, что в понятие крупного ущерба, предусмотренного ст. 178 УК РФ, должна включаться, помимо реального ущерба, и упущенная выгода. Аналогичный подход к содержанию термина «ущерб», используемого в уголовном законе, поддерживается Пленумом Верховного Суда РФ при толковании ряда уголовно-правовых норм (например, разъяснения Пленума Верховного Суда РФ относительно применения ст. ст. 165, 146, 147 УК РФ).

Вместе с тем, единой методики расчета упущенной выгоды не существует, на что обращено внимание в Разъяснении Президиума ФАС России от 11 октября 2017 г. № 11 «По определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства». В том числе с этим связаны сложности доказывания крупного ущерба и, как результат, небольшое число уголовных дел, возбуждаемых по ст. 178 УК РФ. 

Тем не менее арбитражная практика активно формирует подходы по расчету размера упущенной выгоды, определяя последнюю через: 

• сумму дохода, которую лицо получило бы при заключении и исполнении договора по результатам открытого конкурса, если бы его право не было нарушено (Постановление Арбитражного суда Республики Коми от 15 января 2021 г. по делу № А29-14139/2019); 
• разницу между неполученным доходом, на который увеличилась бы имущественная масса лица, и расходами по тем видам деятельности, которые пострадали от неправомерных действий, увеличенные на индексы удорожания (индексы потребительских цен) (Решение Арбитражного суда Иркутской области от 16 июля 2020 г. по делу № А19-1649/2019);
  
• экономию денежных средств путем значительного снижения цены номинально существующим предприятием и дальнейшим его отказом от заключения договора, позволяющим снизить заявленную заказчиком цену и в соответствии с очередностью ценовых предложений передать исполнение договора заранее определенной компании (Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2015 г. по делу № А23-4478/2014);
• величину бонуса, который истец получил бы от ответчика, если бы реализовал его препарат (Определение Верховного Суда РФ от 07 декабря 2015 г. по делу № 305-ЭС15-4533).

Немногочисленная практика по ст. 178 УК РФ свидетельствует о том, что суды, рассматривающие уголовные дела, также готовы воспринимать указанные подходы.  

Так, в деле, рассмотренном Кировским районным судом г. Уфы (Приговор Кировского районного суда г. Уфы от 02.09.2013 по делу 1-2/2013 (1-28/2012; 1-367/2011)), крупный ущерб был рассчитан с учетом упущенной выгоды в результате незаконной отмены аукциона (дело прекращено в связи с частичной декриминализацией деяния, предусмотренного ст. 178 УК РФ). 

В другом деле Верховный Суд Удмуртской Республики не согласился с доводами апелляционной жалобы, согласно которым понятие ущерба в целях уголовной ответственности не включает упущенную выгоду, которая может рассматриваться судами исключительно в порядке гражданского судопроизводства. Суд отметил, что ущерб с учетом конкретной суммы контракта, который не был заключен потерпевшим по вине осужденных лиц, высчитан экспертным путем и состоял в том числе в неполученной чистой прибыли. Апелляционная инстанция отметила, что такая методика расчета доказывает «реальность ущерба» для целей уголовной ответственности (Апелляционное определение Верховного Суда Удмуртской Республики от 06.07.2021 по делу № 22-1122/2021). 

Автор: Грибанова Дарья